Nuovi principi per la composizione delle commissioni giudicatrici di gare pubbliche

Redazione

ART. 84 D.LGS. N. 163 DEL 2006

IMPORTANTI PRINCIPI SONO STATI STABILITI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DI COMMISSIONI GIUDICATRICI DI GARE PUBBLICHE IN PUNTO DI INCOMPATIBILITÀ DEI RELATIVI MEMBRI:
CONSIGLIO DI STATO (SEZIONE QUINTA), NELLA SENTENZA DEL 23 MARZO 2015:
In particolare, il Collegio evidenzia che se è vero che la disposizione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni giudicatrici di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito, ma d’altra parte deve sottolinearsi da un canto che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti e, dall’altro lato, che di tale situazione d’incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo).

Nel caso in esame i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che non era stato in alcun modo provato che il componente della commissione giudicatrice abbia effettivamente predisposto la lex specialis di gara e/o il capitolato tecnico della gara (tanto più che la stazione appaltante ha dimostrato che l’attività di predisposizione degli atti di gara è stata addirittura affidata all’esterno). Neppure è stata ritenuta decisiva dal Collegio la circostanza che egli fosse il funzionario responsabile dell’ufficio competente e tanto meno che egli sia stato nominato responsabile del procedimento, qualifica che di per sé non determina alcuna possibilità di alterazione della gara.

Ciò senza contare che, ad avviso del Consiglio del Consiglio di Stato, al fine della sussistenza della incompatibilità in questione, non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto un’effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorreva nel caso di specie in cui il capitolato tecnico in questione risultava approvato da altro dirigente (che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – SENTENZA 22 FEBBRAIO 2016 N. 706.

Pubblicità delle operazioni di gara e composizione delle commissioni.
Sulla legittimità o meno delle operazioni di gara ove i punteggi attribuiti alle offerte tecniche non siano stati letti prima dell’apertura delle buste relative alle offerte economiche e di una commissione di gara ove un componente abbia anche svolto le funzioni di r.u.p..
E’ illegittimo l’operato di una commissione di una gara di appalto che, in violazione dell’art. 283, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (secondo cui «in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284»), non ha dato pubblica lettura dei punteggi per le offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica, malgrado l‘inerente obbligo di cui al detto art. 283 e senza nemmeno riportarli nel pubblico verbale. È palese quindi in tal caso il vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
Nel caso in cui la valutazione dei campioni, in base al disciplinare di gara, sia parametro della congruità della valutazione dell’offerta tecnica, la relativa valutazione non può che avvenire in seduta pubblica. Sicché la riservata valutazione è priva di giustificazioni, considerando anche che lascia all’oscuro i concorrenti circa la genuinità di quanto deliberato.
E’ illegittima, ai sensi dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto per la presenza, quale componente diverso presidente, del responsabile unico del procedimento che ha anche adottato tutti gli atti di gara e che ha cumulato indebitamente le posizioni di responsabile unico del procedimento e di componente della commissione. E’ a tal fine irrilevante che la materiale redazione degli atti di gara sia stata operata dagli uffici e non personalmente dallo stesso r.u.p, ove comunque risulti che il medesimo dirigente abbia fatto propri tali atti mediante la sua adozione, assumendone così imputazione e responsabilità.

CONSIGLIO DI STATO N. 5441 DEL 4/11/2014 :
L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, pel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilità mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al MEDESIMO APPALTO, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilità riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialità, quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialità (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450). Questo Consiglio di Stato, con sentenza dell'adunanza plenaria n. 13 del 7.5.2014, ha evidenziato che la previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissione giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. E dalla suddetta sentenza si ricava che l'interesse pubblico rilevante nella problematica de qua è, non tanto e non solo quello della imparzialità cui è in ogni caso esso è riconducibile (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara. Nella sentenza, l'Adunanza Plenaria evidenzia, poi, che "è naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, commi 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento".


CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA N. 13 DEL 07/05/2013
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 13 del 7 maggio 2013, dopo aver brevemente esaminato l’istituto della concessione, il cui tratto distintivo è caratterizzato dalla remunerazione del soggetto affidatario e, nell’attribuzione o meno, in capo allo stesso, del rischio economico connesso alla gestione dell’opera o del servizio, ha affrontato l’annosa questione, oggetto di contrasti giurisprudenziali, relativa l’applicabilità o meno alle concessioni di servizi dell’art. 84, c. 4 e c. 10. In particolare, secondo un primo orientamento, la Commissione di gara non può essere nominata prima dello spirare del termine stabilito per la presentazione delle offerte, pena la violazione dell’art. 84, c. 10. Inoltre, conformemente al disposto del c. 4, i commissari non possono aver svolto altra funzione o incarico tecnico – amministrativo relativamente al contratto di cui si tratta ( Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1784/2011). Secondo una diversa tesi, invece, il richiamato art. 84, c. 4 e c. 10, non si applicherebbero alle concessioni di servizi (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4311/2010). L’Adunanza Plenaria, intervenuta nella questione in oggetto, ha precisato che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nello stesso codice. Inoltre, nella interpretazione della giurisprudenza comunitaria la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma, presenta una valenza pressochè generalizzata nel settore dei contratti pubblici. Alla luce di ciò, la disposizione di cui al comma 4 dell’art. 84, ha come finalità quella di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. La ratio consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e, quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e, della imparzialità della procedura, tanto che l’orientamento più rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 2738/2009). In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”. Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario. Deve ritenersi, quindi, che le regole fissate all’art. 84, siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.

Franco Giuseppe Nappi

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