Il responsabile dell'ufficio tecnico non può essere un " incaricato ".

Redazione

La delibera 61/2015 della Corte dei conti - sezione di controllo Liguria
Un Comune non può "assumere" con un incarico esterno il responsabile dell'ufficio tecnico, ma se è in deficit di personale e senza dipendenti interni idonei per la mansione può ricorrere alle «forme associative» previste dal Testo unico degli enti locali attraverso le convenzioni (articolo 30) o l'esercizio associato di funzioni e servizi con altri Comuni (articolo 33).
Lo ha chiarito la Corte dei Conti nella delibera 61/2015 della sezione di controllo della Liguria(parere reso noto il 2 ottobre), bocciando la tesi di un Comune senza risorse interne adeguate al servizio di Utc e quindi pronto a esternalizzare, dopo «una rigorosa procedura comparativa», con «incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria» come previsto a certe condizioni dal Testo unico sul pubblico impiego (articolo 7, comma 6 del Dlgs 165/2011).

Secondo l'ente – che aveva già incassato il «no» della sezione sull'ipotesi risolutiva di una consulenza continuativa (delibera 54/2011) - l'incarico esterno sarebbe giustificato dal principio stabilito di recente dal Tar Campania (sentenza n. 826/2015) per cui vi è «ampia discrezionalità agli enti locali nell'organizzazione dei propri uffici, in presenza di un rapporto deficitario tra personale in servizio e pratiche in corso». Al contrario, il Comune violerebbe i limiti di spesa per il personale a tempo determinato se ricorresse alle «forme di lavoro c.d. "flessibili" (assunzioni a tempo determinato e contratti di collaborazione ordinaria), ai sensi dell'articolo 92 del Tuel», ovvero a convenzioni o esercizio associato di funzioni e servizi come già suggerito dalla Corte «non richiedendosi per lo svolgimento di tali compiti alcuna preparazione altamente qualificata diversa da quella richiesta dalla legge ai fini delle assunzioni di personale mediante le procedure concorsuali finalizzate' (…)».

INOLTRE DALL’ ESAME DELLA LEGGE SUI LAVORI PUBBLICI ( DLGS N. 163/2006 E SS.MM.E I.), ART. 10 COMMA 5 E ART. 91 COMMA 8, IL TECNICO ALLE DIPENDENZE DI UN COMUNE, CHE VIENE UTILIZZATO PER ALTRE 12 ORE DA UN ALTRO COMUNE ( ART. 1 COMMA 557 LEGGE 311/2004), NON PUO’ ESPLETARE IN QUESTO NUOVO ENTE:
• NE’ LA FUNZIONE DI RUP - ART. 10 COMMA 5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio (comma così modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007);

• NE’ L’INCARICO, PER PROGETTAZIONE, DIREZIONE DEI LAVORI PUBBLICI,ETC - ART. 91 COMMA 8. E' vietato l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 113 del 2007);

• ALCUN INCARICO O AFFIDAMENTO, IN CASO DI CONTENZIOSO PENDENTE CON L’AMMINISTRAZIONE.
GLI INCARICHI ILLEGITTIMI COMPORTANO DANNI ERARIALI E RECUPERO DI EMOLUMENTI INDEBITAMENTE ELARGITI.
Il RUP ( responsabile del procedimento ) è figura obbligatoria, presupponente “titolo di studio e competenza adeguata”, scelto tra i DIPENDENTI DI RUOLO, è da escludersi che le funzioni di RUP possano esser conferite ad un soggetto estraneo alla p.a., attesa la chiarezza e nettezza, altresì, dell’art. 272 del DPR 207/2010- Regolamento di esecuzione ed attuazione, alla luce del quale- Il responsabile del procedimento nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture:

1. Ai sensi di quanto previsto agli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del codice, le fasi in cui si articola ogni singola acquisizione sono eseguite sotto la cura e la vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dei propri dipendenti di ruolo, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 10, comma 5, del codice, contestualmente alla decisione di procedere all'acquisizione ovvero eventualmente individuato nella fase di predisposizione dell'atto di programmazione di cui all'articolo 271, ove presente.
2. Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché l'acquisizione possa essere condotta in modo unitario in relazione a tempi e costi preventivati nonché alla sicurezza e salute dei lavoratori oltre che agli ulteriori profili rilevanti eventualmente individuati in sede di verifica della fattibilità del singolo intervento.
3. Nello svolgimento delle attività di propria competenza in ordine alla singola acquisizione, il responsabile del procedimento formula proposte agli organi competenti secondo l'ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni:
a) nella fase di predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione di cui all'articolo 271;
b) nella fase di procedura di scelta del contraente per l'affidamento dell'appalto;
c) nella fase di monitoraggio dei tempi di svolgimento della procedura di affidamento;
d) nelle fasi di esecuzione e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali.
4. Il responsabile del procedimento è un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, dell'amministrazione aggiudicatrice.
5. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto, a meno di diversa indicazione della stazione appaltante.
6. Le stazioni appaltanti di cui all'articolo 10, comma 9, del codice garantiscono lo svolgimento dei compiti di loro competenza previsti per il responsabile del procedimento, di cui al codice ed al presente regolamento, nominando uno o più soggetti anche in relazione alle varie fasi procedurali.

Dal combinato disposto del D.lgs. 163/2006, cd. Codice dei contratti e del DPR 217/2010, cd. Regolamento Generale di attuazione, si evince che il RUP è il Dominus della procedura contrattuale con un’ incidenza che spazia dalla primigenia fase della programmazione dei servizi e forniture , del quale è abilitato a formulare proposte e fornire informazioni per la predisposizione e l’aggiornamento, sino alla fase terminale della liquidazione del corrispettivo all’affidatario, eventi patologici compresi.
1. Il RUP è figura obbligatoria, presupponente “titolo di studio e competenza adeguata”, scelto tra i dipendenti di ruolo, o in caso di accertata carenza in organico, tra i dipendenti in servizio (può essere pertanto un dipendente a tempo determinato), E’ soggetto formalmente designato dal Dirigente e/o Responsabile del Settore/Servizo “per ogni singolo intervento da realizzare mediante contratto pubblico”. Il formale atto di nomina, anche effettuabile in sede di programmazione dell’intervento, è parte integrante del bando/avviso, o lettera di invito
2. E’ da escludersi che le funzioni di RUP possano esser conferite ad un soggetto estraneo alla p.a., attesa la chiarezza e nettezza dell’art. 272 del Regolamento generale, alla luce del quale “il Responsabile del procedimento è un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, dell’amministrazione aggiudicatrice. Il divieto del resto è evincibile implicitamente dall’art. 10 comma 7° del D.lgs. 163/2006, per il quale “compiti di supporto all’attività del responsabile di procedimento” possono essere conferiti a soggetti esterni (cd. soggetti ausiliari) aventi specifiche competenza di carattere, tecnico, economico finanziario, amministrativo, organizzativo e legale. Il Regolamento generale ha poi chiarito ed esplicitato che è proprio il RUP a proporre all’amministrazione l’affidamento delle attività di supporto secondo le procedure e le modalità previste dal Codice per l’affidamento dei servizi.

Infine una persona con l’assunzione a tempo determinato effettuata a sensi dell’art.110 (comma 1 o 2) che rientra nella fattispecie di cui all’art. 36 del D.Lags. n.165/2001 modificato in ultimo con l’art.4 comma 1 del D.L. n.101/2013 convertito in L. n.125/2013, il quale – nell’ammettere il ricorso a “forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal c.c. e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinati nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti” – le subordina alla sussistenza di “ esigenze temporanee ed eccezionali ” (art.7 comma 8 Legge 5 giugno 2003 n.131- delibera n. 33 del 24/02/2015 – parere- Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per il Molise), potrebbe essere nominato RUP,
solo ed esclusivamente in caso di carenza all'interno dell'Ente di persone che possano ricoprire tale ruolo o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento.

Vedi Stralcio Codice dei Contratti Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ( art. 10 comma):
5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio.
(comma così modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007).

6. Il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento; per i lavori determina l'importo massimo e la tipologia, per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il progettista. Le ipotesi di coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell'esecuzione del contratto sono stabilite dal regolamento, in conformità all'articolo 119.
7. Nel caso in cui l'organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.
Posto che la previsione sul punto appare inequivocabile se ne deve dedurre non soltanto che resta escluso l’affidamento delle funzioni di RUP a soggetti estranei all’amministrazione pubblica, ma anche che non sia neppure ammissibile che l’incarico sia svolto da un professionista esterno che (ed ancorché) intrattenga con l’ente un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, dovendo anche sulla base di quanto sancito dalla giurisprudenza e dalla stessa autorità di vigilanza sussistere un rapporto di immedesimazione organica con l’Ente”.


Su tale problematica ed a conferma di quanto sopra evidenziato, è intervenuta anche l’ANAC ( ex AVCP ) con:
 Deliberazione n. 93 Adunanza del 7.11.2012
omissis……
Il Consiglio
Visto il D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
Viste le relazioni della Direzione Generale Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture
omissis……
Riguardo al RUP.
Ai sensi dell’art. 10 comma 5 del Codice dei contratti il RUP “per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo” , e dunque la nomina del dott. ……….“dirigente in servizio presso ………………” non appare conforme alla norma.
Le caratteristiche che, ai sensi del codice e del regolamento, il RUP deve avere sono sostanzialmente riconducibili alle seguenti tre:
1. Deve essere un tecnico di in possesso di “titolo di studio e competenza adeguati ai compiti per cui è nominato”;
2. Deve essere unico per le fasi della progettazione, affidamento ed esecuzione dell’opera;
3. Per le Amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo e non appartenente ad altra Amministrazione.
Al riguardo si osserva che se è pur vero che l’art. 10 del codice al comma 1 stabilisce che il RUP sia “unico” per tutte le fasi dell’appalto, tale univocità è comunque strettamente legata al rapporto di dipendenza con l’Ente appaltante. L’AVCP con numerose delibere e determine (es. determinazione 25 maggio 2005, n. 5) ha rilevato che “La nomina quale Responsabile del procedimento (RUP) di un soggetto dipendente da un’Amministrazione diversa dalla stazione appaltante, peraltro limitatamente alla fase della progettazione e soltanto a partire dalla sub-fase della progettazione definitiva ovvero da quella della progettazione esecutiva, non si presenta conforme ai principi di appartenenza del RUP all’organico dell’amministrazione aggiudicatrice e di unicità del responsabile per l’intero procedimento di attuazione dell’intervento, ossia per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione dei lavori, come si rinviene dagli articoli 7, commi 1 e 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e 7, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.”
L’evenienza che il RUP appartenga all’Amministrazione è infatti strettamente interconnessa con il ruolo propositivo - pianificatore posto in capo a tale figura che dovrebbe addirittura suggerire alla propria Amministrazione l’opera e studiarne la convenienza e la fattibilità; il codice infatti e l’attuale regolamento indicano che il RUP deve essere nominato ancor “prima della fase di predisposizione dello studio di fattibilità” , o comunque prima dell’avvio della progettazione.
Di fatto il codice non contempla esplicitamente l’evenienza che l’appalto possa “transitare” da un’Amministrazione all’altra, appare evidente tuttavia che ove ciò avvenga, come nel caso in esame, il lavoro entra a far parte degli obiettivi dell’Amministrazione subentrante i cui interessi, si ritiene, siano tutelati e salvaguardati dal proprio personale interno.

omissis.
..………………….. si ritiene, pertanto, che il RUP debba essere nominato fra i tecnici di ruolo, dotati di adeguata professionalità, dell’ENTE che si occuperà della realizzazione delle opere e non appartenente ad altra Amministrazione.
…………………..
In base a quanto sopra considerato,
il Consiglio
…………………………..
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 6 dicembre 2012.
Comiziano, addì 20/02/2016.

 


Franco Giuseppe Nappi

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